Se borra el concepto de madre.

Matrimonio Gay ¿El Nuevo Paradigma?

[SEPA/Diario El Peso] La ley 26.618, promulgada el 21 de Julio 2010 y publicada en el Boletín Oficial al día siguiente y con vigencia a partir del 2 de Agosto 2010 de conformidad con la regla general del artículo 2 del Código Civil, modifica unos 35 artículos del dicho código, un artículo de la ley 26.413 [Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas] y 5 artículos de la ley 18.248 conocida como ley del Nombre. Todo esto, con la finalidad de amoldar disposiciones ya existentes, concebidas para el matrimonio entre un hombre y una mujer, a la unión legal entre dos hombres o entre dos mujeres entre sí

Pero más allá de los aspectos técnico-legales de la reforma [sin dudas la más radical desde la institución del matrimonio civil instituido por ley 2.393 en 1888], la nueva legislación plasma en la sociedad Argentina un cambio de paradigma que involucra a una institución central de la vida familiar y social, cuyas consecuencias sociológicas y repercusiones, políticas, económicas y de todo tipo, sólo podrán ser evaluadas con plenitud a largo término, por las futuras generaciones. Con la reforma se extiende en primer lugar el campo de la propia definición de "matrimonio", que en el idioma castellano está todavía desde el punto de vista semántico restringida.

En su primera acepción según el Diccionario de la Real Academia, matrimonio es la…

"Unión de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o formalidades legales"

En su segunda acepción, que alude a la connotación religiosa en el mundo católico, la noción corresponde a…

"un sacramento por el cual el hombre y la mujer se ligan perpetuamente con arreglo a las prescripciones de la Iglesia."

La ampliación del campo semántico y la consecuente reprogramación valorativa y perceptiva pretendida desde el punto de vista legal, ahora se presenta como inevitable. La voluntad del legislador argentino [dicho sea de paso, de uno de los más poblados y prominentes países de habla castellana], ha sido la de equiparar de la manera más completa posible esta nueva unión legal con el estatuto del matrimonio tradicional y los derechos, obligaciones y restricciones resultantes.

En el marco de la técnica legal, la reforma ha implicado retoques casi mecánicos que en general envuelven la sustitución de locuciones como "marido y mujer" por otras más genéricas como "cónyuges", también la sustitución de "padre y madre" por "padres", en tanto que término genérico que abarca a partir de ahora tanto al "padre” y la “madre" en sentido biológico tradicional como a dos "padres" de sexo masculino o dos "padres" de sexo femenino. De allí surge que la ampliación del concepto se hace a costa de una restricción sustantiva de su contenido: de la exclusión e invisibilidad del sexo femenino.

Citemos algunos ejemplos:

En lo que concierne el establecimiento de la institución se requiere ahora el consentimiento expresado en forma personal "por ambos contrayentes" en lugar de la que hoy es la anticuada expresión "por hombre y mujer" [artículo 172 del Código Civil]. En lo que hace al ritual civil de la celebración, el Oficial del Registro Civil deberá constatar que los candidatos quieren constituirse en "cónyuges", en lugar de tomarse respectivamente por "marido y mujer" [artículo 188 del Código Civil].

En otros casos se adecua al artículo sustituyendo "hombre y mujer" por la locución "cada uno de los integrantes" de la sociedad conyugal [artículo 1299] o "marido y mujer" por "cada uno de los cónyuges" [artículo 1300] o por "los cónyuges" [artículo 1300]. Sustituciones análogas tienen lugar en los artículos 1301, 1315, 1358, 1803, 2560, 3292, 3960 y 3961.

Un caso plantea algunos interrogantes: se mantiene por ejemplo la prohibición de las donaciones por contrato matrimonial de la "esposa" al "esposo" [artículo 1231, no modificado], pero en el artículo 1217 concerniente las convenciones matrimoniales se autorizan ahora en forma genérica en el inciso 3 "las donaciones que un futuro cónyuge hiciere al otro", más amplio que el texto anterior que, concordante con el citado artículo 1231, sólo autorizaba las donaciones "que el esposo hiciere a la esposa".

Una interpretación estricta permite concluir que las integrantes de un futuro matrimonio sólo “femenino”, tienen en este caso una capacidad de derecho más extensa [pactar una donación] que la mujer de una unión matrimonial tradicional frente su futuro esposo, en cuyo caso la donación sería nula en virtud del citado artículo 1231.

¿Estimó el legislador que los intereses patrimoniales de una joven son menos vulnerables si contrae matrimonio con otra mujer, quizás de mucha más edad y experiencia en lugar de hacerlo con un hombre?

En las cuestiones ligadas a los derechos de paternidad [o la ahora invisible maternidad], la equivalencia absoluta es más difícil y esto por amplia que sea la buena voluntad del legislador, debido a restricciones biológicas.

En efecto, ante la imposibilidad [al menos en el estadio actual de las técnicas de fertilización artificial] de engendrar un hijo con gametos provenientes de personas del mismo sexo [eventualidad que no puede descartarse totalmente en un futuro no muy lejano] sumada a la dificultad natural de que un hombre aloje un nasciturus en su vientre y dé a luz, sólo pueden darse en esto tópico dos hipótesis: Primera: concierne a los hijos biológicos que uno o ambos miembros de la pareja homosexual pudieran haber engendrado o engendren luego de la celebración del matrimonio con terceras personas de sexo diferente, sea en forma directa mediante el método tradicional o recurriendo a técnicas de inseminación artificial. La segunda es la de hijos adoptados.

Las expresiones "padre y madre" y otras análogas se reemplazan en forma casi tan automática como en los ejemplos presentes. En general el nuevo articulado elimina las palabras "padre y madre" allí donde aparecían, reemplazándolas por el genérico "padres". En los casos de matrimonios constituidos por dos personas de sexo masculino con hijos a cargo, el nuevo articulado es “remarcablemente coherente” ya que "madre" se borra, no sólo del tenor del texto legal sino también de la realidad. En la hipótesis simétrica, le expresión es menos feliz, ya que con "padres" se mentan a dos mujeres.

En estos aspectos, la reforma de los textos parecería limitarse a la substitución casi automática de locuciones. Podría hasta pensarse en la utilización iterativa de la instrucción "buscar y reemplazar" de un programa de tratamiento de texto para reemplazar de una sola vez locuciones caídas en desuso.

Pero no es así. La verdadera reforma, no se encuentra en la adecuación del articulado del código civil y de las dos leyes citadas al comienzo, sino en el artículo 42 de la Ley 26.618 [que no está incorporada al Código Civil].

Bajo el acápite "Aplicación", este artículo establece en sus dos primeros parágrafos “el principio de la absoluta equivalencia" del matrimonio homosexual y las familias así constituidas con el matrimonio y las familias en sentido tradicional. Por lo menos, hasta donde la biología lo permita y en toda la extensión de nuestro ordenamiento jurídico:

"Todas las referencias a la institución del matrimonio que contienen nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por DOS (2) personas del mismo sexo como al constituido por DOS (2) personas de distinto sexo.”

“Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por DOS (2) personas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido por personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones."

Y como para disipar la mínima duda, en su último párrafo establece la norma hermenéutica fundamental en la materia, que prohíbe toda interpretación limitativa:

"Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por DOS (2) personas de distinto sexo."

Cambio radical de paradigma, por cuanto implica acabar con todo vestigio de vilipendio frente a las uniones homosexuales [que en definitiva es una cuestión de índole privada], para otorgarles plena carta de ciudadanía en tanto que “componentes básicos” de la nueva estructura social reconocida.

La reforma "borra la distinción de sexos" [en forma literal] a los fines y los efectos del nuevo matrimonio, pero también desborda hacia el territorio de las concepciones y valoraciones [siempre subjetivas] de moralidad. El problema es que estas concepciones son también una cuestión privada y reservada al fuero interno de cada uno. Sin embargo, surge un conflicto entre el ámbito moral y privado de cada persona con el poder del Estado. El conflicto emerge claro en la aplicación del artículo 169 del Código Civil que regula la autorización para contraer matrimonio que los hijos menores deben obtener de sus padres y que dice:

“En caso de haber negado los padres o tutores su asentimiento al matrimonio de los menores, y éstos pidiesen autorización al juez, los representantes legales deberán expresar los motivos de su negativa, que podrán fundar en: 1° La existencia de alguno de los impedimentos legales; 2° La inmadurez psíquica del menor que solicita autorización para casarse; 3° La enfermedad contagiosa o grave deficiencia psíquica o física de la persona que pretende casarse con el menor; 4° La conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor. (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 23.515 B.O. 12/6/1987.)

¿Podrán ahora los padres de un o de una menor que desea contraer matrimonio con una persona del mismo sexo, oponerse a esa unión, invocando motivos morales o, mejor dicho sus propias concepciones de la familia y la moral, que permite el artículo 169 en su inciso 4?

¿Debería el juez suplir la convicción de los progenitores como lo habilita el artículo 170? ¿Hasta dónde el Estado puede avanzar en un ámbito que pertenece al exclusivo ámbito de libertad, al fuero íntimo, moral e individual?